La Constitución Española y la STC 53/1985; Ley 35/1988 y la STC 116/1999; Ley 42/1988 y la STC 212/1996

            La regulación de la interrupción voluntaria del embarazo y la aparición de las técnicas de reproducción asistida motivaron que el Derecho, en España, se pronunciase acerca de la protección jurídica del embrión humano.

En concreto, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida que derogó la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modificó los artículos 4 y 11 de la Ley 35/1988. La Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, que deroga la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos , y la disposición adicional segunda de la Ley 14/2006. Por último, la Ley 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo, de 3 de marzo , por la que queda derogado el artículo 417 bis del Texto Refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio.

En esta primera parte voy a tratar, la Constitución española, la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 1985 que aclara lo dicho en la Carta Magna; la Ley 35/1988 y la STC 116/1999 que resolvía el Recurso de Inconstitucionalidad presentado contra dicha ley; y la Ley 42/1988 y la STC 212/1996 que resolvía también el Recurso de Inconstitucionalidad presentado contra dicha ley.

     Constitución Española

Para contribuir a la elaboración del estatuto jurídico del embrión humano ha de partirse del artículo 15 de la Constitución Española (“todos tienen derecho a la vida”), por cuanto la vida es condición para el ejercicio de otros derechos.

Sin embargo, la ambigüedad del término “todos” no fue despejada en los debates relacionados a la extensión de la titularidad de dicho derecho.

     Sentencia del Tribunal Constituciónal 53/1985

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/1985 aclara el significado de la Constitución española. Establece un régimen de protección de la vida humana que comienza con la gestación. Considera la vida humana como bien jurídico que debe salvaguardarse desde su inicio y relaciona su valor fundamental garantizado en el artículo 15 de la Carta Magna.

Ahora bien, para la Sentencia, el nasciturus (el que va a nacer) no es sujeto del derecho a la vida, sino un bien jurídico constitucionalmente protegido. La protección a este bien jurídico no reviste carácter absoluto, pues cederá ante otros bienes y derechos constitucionalmente reconocidos.

Se puede afirmar, entonces, que la vida humana del no nacido entra, por ejemplo, con relación al aborto, en conflicto con derechos relativos a valores constitucionales como la vida y la dignidad de la mujer.

Ahora bien, es verdad que ninguno (la vida de la madre y la vida del nasciturus) puede afirmarse con carácter absoluto, por lo que se impone la ponderación. Luego la desprotección absoluta del nasciturus es, según la sentencia, incompatible con el derecho a la vida recogido por la Constitución.

Sin embargo, en mi opinión, considerado el no nacido como un bien, pero sin titular que lo ostente y proteja, o dicho de otro modo, considerado el nasciturus no como sujeto de derechos sino como objeto jurídicamente protegido, es fácil adivinar la suerte que le corresponderá en una ponderación. En efecto, planteado el conflicto entre la vida del embrión, ya no con la vida de la madre, sino con otros intereses, estos prevalecerían sobre la protección de la vida incipiente. Con otras palabras, para la Sentencia, el nasciturus es un bien jurídicamente protegido, pero no un ser humano con la misma dignidad que el ya nacido, pues carece de la titularidad del derecho fundamental a la vida en cuanto no posee todavía personalidad jurídica.

     Ley 35/1988 y STC 116/1999

La Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida fue derogada por la Ley 14/2006.

La Ley 35/1988 introdujo un cambio notable con respecto a la Sentencia 53/1985. Como hemos dicho, para la Sentencia de 1985 la vida humana es un proceso continuo que comienza con la gestación, de ahí la obligación del Estado de protegerla como bien jurídico. En cambio, la primera Ley de reproducción asistida en España fragmentaba la continuidad de la vida humana desde la fecundación al negar la condición de “vida humana” al embrión no viable y preimplantatorio. No protegía la vida humana por sí misma, sino que dicha protección quedaba a expensas de que el preembrión se encontrase en el día decimocuarto de desarrollo y se hallase implantado en el útero de la mujer, exigencias que no aparecían en la doctrina del Tribunal Constitucional.

Por consiguiente, para la Ley 35/1988 la anidación y la viabilidad del embrión humano in vitro resultaban requisitos imprescindibles para su protección. Sólo al preembrión in vitro viable, vivo y apto para su transferencia al útero de la mujer y su posterior desarrollo, se le consideraba un bien al que había que proteger jurídicamente a tenor de la STC 53/1985.

En efecto, la Ley 35/1988 establecía para el embrión un doble estatuto jurídico según su desarrollo biológico: consideraba que la vida humana comenzaba transcurridos catorce días desde la fecundación, cuando el embrión viable anida establemente en el interior del útero que daba lugar a una protección jurídica cualitativamente diferente. Por esta razón, toda intervención sobre el preembrión viable y transferido al útero materno tenía fines exclusivamente de carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos. En cambio, se legalizaba la investigación y experimentación no terapéutica en embriones in vitro, biológicamente “no viables” y no transferidos.

Así también, la Ley 35/1988 prohibía la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. Implícitamente, como consecuencia, se consideraba infracción muy grave la creación de seres humanos por clonación en cualquiera de sus variantes o cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos idénticos, en cuanto que esta técnica producía un embrión humano con una finalidad distinta a la procreación. Se declaraban también infracciones muy graves: mantener vivos a los preembriones al objeto de obtener de ellos muestras utilizables y la comercialización con preembriones o con sus células.

Con relación a la normativización de la fecundación in vitro, se disponía transferir al útero solamente el número de preembriones considerado científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo.

Por otra parte, la polémica originada sobre la inadecuada protección a la vida del no nacido que la Ley 35/1988 establecía, suscitó que se interpusiese un Recurso de Inconstitucionalidad contra ella, recurso que fue resuelto en 1999.

En sintonía con la STC 53/1985, la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, reconoce como derecho fundamental “el derecho de todos a la vida”, pero solamente como derecho reconocido a los seres humanos nacidos en detrimento de los nascituri. Aquéllos son exclusivamente titulares del derecho a la vida.

Negada la titularidad del derecho a la vida a los nascituri, la STC 116/1999, en consonancia con la Ley 35/1988 y no con la STC 53/1985, niega amparo constitucional a los preembriones no viables, pues sólo la vida del embrión de catorce días debía ser valorada por el ordenamiento constitucional como un bien jurídicamente protegido que, a medida que avanza en su desarrollo, debía ser objeto de una mayor protección.

Con todo, es verdad que la STC 53/1985 afirma que sólo el nacimiento otorgaba al ser humano no nacido la titularidad del derecho a la vida. Pero también, declara la vida del nasciturus como bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de la norma fundamental. Se puede deducir que para la Sentencia 53/1985, el preembrión y el embrión, fuesen viables o no-viables, gozan del mismo régimen jurídico: bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Sin embargo, como ya se ha destacado, la STC 116/1999, en consonancia con la Ley 35/1988, introducirá un régimen de protección desigual en el interior del concepto “vida humana”, como “bien jurídico constitucionalmente protegido”, puesto que la vida del preembrión viable es un bien jurídico más protegido que la del preembrión no viable y no transferido: la STC 116/99 permite la investigación con los preembriones no-viables obtenidos por fecundación in vitro con fines científicos. En cambio, la investigación con preembriones viables sólo podía realizarse con fines terapéuticos, diagnósticos o preventivos, excluyéndose la experimentación.

Con relación a las técnicas de reproducción artificial, la Sentencia 116/1999, también declara constitucional la práctica de la crioconservación de embriones humanos viables en virtud de las necesidades de las técnicas de FIV.

Ahora bien, considero que la clave de esta cuestión, desde el punto de vista jurídico, no radica en si la crioconservación es el mejor remedio para los embriones sobrantes, sino si el solo hecho de que existan embriones sobrantes y se les congele es conforme a la tutela de la vida humana que establece la norma constitucional sabiendo de antemano que muchos de ellos no van a tener un fin reproductivo.

De forma sumaria, la interpretación de la STC 116/1999 con respecto a la Ley 35/1988 se aleja, a mi modo de ver, de la interpretación de la norma constitucional realizada por la STC 53/1985. Efectivamente, la Ley 35/1988 y la STC 116/1999 no ofrecen una protección efectiva de la vida del embrión no viable y no transferido.

     Ley 42/1988 y STC 212/1996

La Ley 42/1988, de 28 de diciembre de 1988 sobre Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o sus células, tejidos u órganos, derogada por la Ley 14/2007, establecía, al igual que la Ley 35/1988, la no viabilidad del embrión o del feto como criterio fundamental para permitir su uso con fines de investigación. El embrión se constituía cuando se implantaba establemente en el útero y establecía una relación directa, dependiente y vital con la madre. Y amparaba, en consecuencia, un régimen de protección jurídica desigual entre embriones viables y no viables.

En concreto, la Ley 42/1988 dictaminaba que toda actuación, sobre el embrión o el feto vivo en el útero, sería de carácter diagnóstico, terapéutico. En cambio, autorizaba, la donación y utilización de embriones o fetos humanos, o de sus estructuras biológicas que fuesen clínicamente no viables o que estuviesen muertos.

Luego, la Ley permitía la investigación con embriones humanos siempre y cuando éstos no fuesen viables o estuviesen muertos y que dicha investigación no tuviese carácter comercial.

En consecuencia, la protección jurídica otorgada al embrión humano, tanto para la Ley 35/1988 como para la Ley 42/1988, se hacía depender de su viabilidad biológica. El amparo legal del embrión no-viable era claramente inferior al otorgado al viable, equiparando, en la Ley 42/1988, a los embriones y fetos abortados no viables con los muertos, a los efectos de su donación y utilización con fines terapéuticos o de experimentación.

Por su parte, la STC 212/1996, de 19 de diciembre, que resolvía el Recurso de Inconstitucionalidad contra la Ley 42/1988 en la misma línea argumentativa que la que realizará la STC 116/1999, interpreta el “todos tienen derecho a la vida” de la norma constitucional sólo para los embriones nacidos.

En este sentido, la Sentencia considera que el tratamiento jurídico al embrión no viable, dado por la Ley 42/1988, era acorde con el respeto a la dignidad de la persona.

De esta manera, el TC equipara la condición de no viable a la de muerto. Así es, el estatuto jurídico otorgado en la Sentencia 212/1996 al preembrión no viable es el correspondiente al otorgado a las cosas, o dicho de otro modo, la de simple “material biológico”, en consonancia con la Exposición Motivos y el artículo 18 de la Ley 35/1988 y con el artículo 8.1 de la Ley 42/1988. Por el contrario, la STC 53/1985 reconoce la protección constitucional a la vida humana sin más.

En efecto, que el embrión no vaya a nacer, esto es, no viable, no quiere decir que como vida humana individual, a tenor de la STC 53/1985, carezca de tutela jurídica.

En definitiva, tanto la STC 212/1996 como la STC 116/1999, que resuelven los Recursos de Inconstitucionalidad de las Leyes 42/1988 y 35/1988 respectivamente, se alejan, en mi opinión, de la tutela constitucional dada al embrión preimplantatorio y no viable establecida por la STC 53/1985 como un bien al que se debe proteger constitucionalmente, encaminándose hacia una mayor desprotección jurídica. Por el contrario, parece que lo razonable hubiese sido que la tutela legal se dirigiese a los más débiles, esto es, a los embriones no viables y no transferidos.